Arbitraje, empresa y creación de normas internacionales

El arbitraje internacional es un medio alternativo de resolución de conflictos en el cual las dos partes se someten a una corte especializada en el asunto, donde un árbitro o un grupo de árbitros son los que toman la decisión. Técnicamente su definición es:

“Proceso de resolución de controversias en las que un tercero neutral (árbitro) emite un dictamen tras celebrar una vista en la que ambas partes tienen la oportunidad de que se les escuche. El arbitraje puede ser voluntario, pero también puede exigirse por contrato”. (Negotiator, 2010)

 Primeramente, se diferencia de un tribunal ordinario por su rapidez y flexibilidad, además de que no se encuentra dentro de la jurisdicción ordinaria de un Estado, aunado al hecho de que depende de la autonomía de la voluntad de las partes, lo cual no ocurre a la hora de comparecer o ser solicitado por un tribunal ordinario.

Asimismo, la decisión (conocida como laudo arbitral) es de carácter vinculante para las partes y no existe una segunda instancia a la cual recurrir, como sí ocurre en el sistema de justicia ordinario, el cual además cuenta con una serie de recursos. Al no tener segunda instancia, el laudo es definitivo, convirtiendo al arbitraje en un medio rápido para resolver controversias (aunque se han intentado marcar ciertas limitaciones), mientras que el sistema judicial se retrasa debido a la cantidad de recursos que posee para intentar cambiar la decisión o sentencia. Aunque en un primer momento es un proceso costoso, por su relativa rapidez se considera que tiene un gran ahorro a largo plazo. Tiene un enfoque especial en el área comercial, debido a los antecedentes históricos de dicha rama, caracterizada por ser más flexible que otras dentro del Derecho

La autonomía de la voluntad de las partes es también un elemento fundamental, ya que escogen de este modo qué árbitro o qué organización se encargará de dirimir la controversia, o en qué país deberá hacerse.

A lo largo de la historia, el arbitraje ha tomado un papel preponderantemente internacional, estableciéndose como cláusula de resolución de controversias entre las partes de un contrato o de tratados internacionales, permitiendo cierta libertad de las compañías al dirimir los conflictos fuera de las normas estatales, usando para ello el denominado Arbitraje Comercial, especializado en dicha materia. Es un comodín usado por las empresas a la hora de enfrentarse a un aparato estatal, el cual cuenta con sus propias normas que tienen un enorme auge gracias a los tratados de libre comercio, que se entienden como un acuerdo entre dos o más Estados con el fin de incentivar el intercambio comercial y las inversiones a nivel internacional. Debido a que en ciertas situaciones se cree que el Estado puede salir perjudicado en los procesos de arbitraje, se ha hablado de como estos representan una “pérdida de soberanía”.

¿Cómo influyen las compañías en la toma de decisiones de un Estado?

Según el Paradigma organizacional de Allison (creado en 1962), donde las empresas son parte de la organización heterogénea del propio Estado con el poder de manejar parte de la política según sus intereses, pudiendo incluso controlar el gobierno del Estado, con la instauración de un modelo burócrata, en el cual los gobiernos (actores racionales del sistema) son manejados por la interacción entre personas e instituciones con el suficiente poder para tomar decisiones que marquen una determinada pauta. Tal como se establece en La Esencia de la Decisión:“…lo que los analistas del modelo I caracterizan como “actos” o “decisiones”, es concebido como producto del funcionamiento de grandes organizaciones; funcionamiento en que se opera en base a patrones de conducta regulares” (Allison, 1988), lo cual nos da a entender que una decisión del Estado no tiene los mismo motivos que una empresa, ya que su raíz y modelo de pensamiento son diferentes.

De este modo, se sugestiona el sometimiento al arbitraje, ya que se tiene cierta desconfianza en los sistemas judiciales estatales por múltiples motivos, entre los que se encuentran: sobresaturación y lentitud del sistema, posible corrupción de los jueces, altos costos para las empresas y el factor tiempo, aunque esto no implica que el arbitraje esté libre de controversia, puesto que hay casos en los cuales se ha probado que se acude a arbitraje con un acuerdo previo entre los árbitros y la empresa en pro de favorecerla ante cualquier circunstancia, manchando dicho mecanismo con la corrupción de la que tanto se acusa al sistema judicial.

A pesar de que desde un primer momento se considera que el sometimiento al arbitraje es, en parte, ceder la soberanía, el Estado ha creado mecanismos para eludir esa situación, que van desde la denuncia de tratados internacionales hasta considerar el arbitraje como parte del sistema nacional, como en el caso de Venezuela, por lo que no se puede hablar del todo de una privatización de la justicia, como se ha intentado señalar en varias ocasiones, sino de un proceso de negociación entre actores.

¿Cuál es su relación con el arbitraje?

De cierta manera, el arbitraje permite dirimir conflictos entre entes públicos y privados, considerados actores dentro del sistema. Cada arbitraje es particular debido a sus participantes, las condiciones planteadas y el conflicto a dirimir, a pesar de que puedan tomarse arbitrajes y decisiones previas como base para dirimir la controversia presentada. Cada decisión es única y tiene un carácter vinculante entre las partes. A nivel de políticas estatales, una decisión arbitral puede incentivar tanto como perjudicar sus objetivos, por lo que es importante no acudir al tribunal arbitral con ideas preconcebidas.

De igual manera, toda decisión previa de un arbitraje puede usarse como antecedente en otro caso. A esto se le conoce como jurisprudencia, ya que demuestra el criterio reiterado y consistente en el paso del tiempo, el cual se va manteniendo y nutriendo con cada decisión.

El aspecto mencionado, no solo está apoyado por la jurisprudencia, sino por la denominada Lex Mercatoria, la cual se define como “conjunto de normas, principios, usos, prácticas y costumbres que forman la regulación que los propios operadores económicos se han ido proporcionando a lo largo de los años” (Clementin, 2011) que se consideran ley entre comerciantes y que se invocan cuando  no hay una norma expresa que regule una situación concreta (Tosra, 2012). Esta tiene un carácter incluso mucho más histórico que el propio arbitraje, ya que en base a ello se desarrolló el comercio entre naciones durante toda la historia de la humanidad. Se caracteriza por su flexibilidad, principios generales y universalmente aceptados; y, por ser marco de referencia a la hora de establecer nuevos acuerdos comerciales, por lo cual es frecuentemente invocado en el arbitraje comercial.

¿Se puede considerar la creación de normas arbitrales una pérdida del poder estatal?

Pudiera considerarse que sí, aunque no es el único factor determinante en la pérdida de poder del Estado. La transnacionalización, la interdependencia de los actores y la influencia de las empresas trasnacionales, además de la dependencia y el manejo de intereses de los individuos y las instituciones influyen de manera significativa en ello ¿Cuál es el interés de las empresas? Mantener y mejorar las leyes y costumbres mercantiles de tal manera de que se obtengan más y mejores beneficios, apalancándose en la interdependencia estatal al referirnos a la producción, importaciones y exportaciones. A pesar de un tímido resurgimiento de ciertas políticas pro aislacionismo y producción propia (Caso Estados Unidos con Donald Trump o las dificultades del Brexit, donde se deja a la Unión Europea y sus ventajosos acuerdos comerciales), la caída de las bolsas y del valor de la moneda demuestran el rechazo empresarial a estas medidas, por lo que se deben moderar dichas políticas. Además, puede usarse el arbitraje como una herramienta para ello, a pesar de que ir a arbitraje no garantiza una victoria absoluta a las empresas, ya que como en todo caso, hay que alegar y probar de manera convincente. También vale la pena acotar que, si un Estado se somete a arbitraje, puede considerarse que lo hace en pleno ejercicio de su soberanía, ya que busca actuar como un particular ante el tribunal de arbitraje y de su contraparte, en pro de buscar un acuerdo que le beneficie, por lo que el alegato de que hay una efectiva pérdida de soberanía del Estado puede desmontarse.

Por Daniela Linares. Abogada egresada de la Universidad Central de Venezuela

Las opiniones expresadas en este artículo son de exclusiva responsabilidad del autor y no necesariamente la organización comparte lo expresado.

Referencias:

Abad Gomez, N. (07 de julio de 2015). BBVA. Obtenido de https://www.bbva.com/es/el-arbitraje-internacional-caracteristicas-de-funcionamiento-y-ventajas/ (Consulta 2 de agosto de 2019)

Allison, G. (1988). La esencia de la Decisión. Buenos Aires: Grupo Editor Latinoamericano.

Anonimo. (20 de marzo de 2012). Informacion de Arbitraje Internacional. Obtenido de https://www.international-arbitration-attorney.com/es/what-is-international-arbitration/( Consulta el 1 de agosto de 2019)

Arreola, T. (12 de septiembre de 2014). Prezi. Obtenido de https://prezi.com/87jh2ngdyyco/los-modelos-de-analisis-de-politica-internacional (Consulta el 14 de agosto de 2019)

Clementin, F. (03 de 10 de 2011). Centro Europeo de Postgrado. Obtenido de https://www.ceupe.com/blog/que-es-la-lex-mercatoria.html (Consulkta el 10 de agosto de 2019)

Morles H, A. (2010). Curso de derecho mercantil I. Caracas: UCAB.

Negotiator, G. (20 de 01 de 2010). Global Negotiator, Diccionario comercial. Obtenido de https://www.globalnegotiator.com/comercio-internacional/diccionario/arbitraje-internacional/(Consulta el 13 de agosto de 2019)

Ramiro, P., & Plaza, B. (2 de junio de 2016). Pueblos. Obtenido de http://www.revistapueblos.org/blog/2016/06/02/justicia-privatizada-los-tribunales-de-arbitraje-al-servicio-de-las-empresas-transnacionales/ (Consulta el 11 de agosto de 2019)

Shipley, T. (17 de julio de 2017). EOM. Obtenido de https://elordenmundial.com/los-tribunales-internacionales-de-arbitraje-justicia-privada-o-eficiente/ (Consulta el 17 de agosto de 2019)

Sondow, M. (22 de abril de 2013). Red Voltaire. Obtenido de https://www.voltairenet.org/article178233.html (Consulta el 12 de agosto de 2019)

Teitelbaum, A. (11 de febrero de 2012). Organizacion de multinacionales en America Latina. Obtenido de http://omal.info/spip.php?article4809 (Consulta el 15 de agosto de 2019)

Tosra, M. L. (2012). Introduccion al derecho. Caracas: UCV.

Uzal, M. E. (30 de septiembre de 2014). Situacion del Arbitraje Comercial Internacional en Argentina. Buenos Aires, Argentina.