España y el dilema de las energías renovables

Resumen

España es el segundo Estado más demandado del mundo en materia de arbitraje inversor-Estado con 49 disputas en su contra, 45 de ellas basadas en las disposiciones del Tratado de la Carta de la Energía. Actualmente, con ocho laudos en su contra, se encuentra frente a un dilema. Por un lado desde la Unión Europea, para el caso Micula contra Rumania, la Comisión Europea concluye que una indemnización conforme a un laudo arbitral es una ayuda estatal incompatible con el mercado interior (2015), y el Tribunal de Justicia  considera que los arbitrajes intra-Unión Europea son contrarios al Derecho Comunitario (2018). Por otro lado, los inversores ganadores de los arbitrajes han presentado acciones de ejecución de los bienes inmuebles de España en el exterior.

Palabras claves: Unión Europea, arbitraje inversor-Estado, España, energías renovables

Los mecanismos de solución de controversias inversor-Estado se encuentran en un momento de fuertes críticas que van desde el cuestionamiento de políticas públicas desarrolladas en ejercicio válido del derecho de regular, la incipiente consideración de los impactos en materia de derechos humanos, o la conformación de los tribunales arbitrales., entre otros. En este marco, en los últimos años España ha pasado a ser el segundo Estado más demandado en el mundo. De las 49 disputas en su contra, 45 se basan en las disposiciones del Tratado de la Carta de la Energía.

En líneas generales el reclamo de los inversores tiene como centro la vulneración de sus legítimas expectativas conforme al marco jurídico en el que confiaron e invirtieron y España modificó en función de los recortes al programa de subsidios a las energías renovables desarrollados entre los años 2010 y 2014: el Real Decreto-ley 14/2010, la Ley 15/2012, el Real Decreto-ley 9/2013 y la Orden IET/1045/2014. En el otro platillo de la balanza se encuentra el derecho de regular de los Estados, esto es, aquellas medidas estatales restrictivas de la libertad general del ciudadano adoptadas en defensa del orden público (Hernández, 2017: 11). En el caso de España, los recortes forman parte del paquete de medidas tomado para mitigar los efectos de la crisis económica 2008-2014.

A julio de 2019, de los 45 casos, conforme a datos del Transnational Institute (2019), el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) es la institución administradora del 73,3% de los casos, la Corte Permanente de Arbitraje en el 4,4% y la Cámara de Comercio de Estocolmo en el restante 22,3%. Los dos primeros laudos fueron favorables a España, uno fue anulado y ocho fueron contrarios a sus intereses con condenas que en su conjunto alcanzarían una cifra de cerca de mil millones de euros (a pesar que la cifra reclamada por los inversores fuera sensiblemente superior en algunos casos). Esta situación no parece muy diferente a la vivida por Argentina, Estado más demandado en el mundo, a consecuencia de las medidas tomadas para paliar la crisis económica de 2001 en particular la Ley de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario (Ley 24.561) que “pesifica” de los precios y tasas en contratos públicos y deja sin efecto las cláusulas de ajuste en monedas extranjeras o parámetros internacionales.

Sin embargo, el contexto en el que se desarrollan los arbitrajes contra España cuenta con algunas notas distintivas. En primer se destacan los efectos de la sentencia en el caso Achmea. La empresa de capitales holandeses, invertía en Eslovaquia en el sector de seguros médicos, cuando en 2008 Eslovaquia dejó sin efecto el libre mercado en el sector y prohibió el reparto de beneficios. En consecuencia, la empresa inició un arbitraje contra el Estado, el cual se desarrolló en territorio alemán y bajo el Derecho Alemán, culminando con una condena a Eslovaquia al pago de 22,1 millones de euros. Frente al recurso de casación de Eslovaquia, el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal envía una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea referente a la compatibilidad del tratado bilateral de inversiones (TBI) Países Bajos-Checoslovaquia (aplicable conforme a las normas sobre sucesión de Estados) con el Derecho de la Unión.

El 6 de marzo de 2018, el Tribunal Justicia de la Unión Europea determinó que el  artículo 8 del TBI es incompatible con el acervo normativo de la Unión,  destacándose que el tribunal arbitral previsto no forma parte del conjunto de órganos con competencia para interpretar el Derecho Comunitario y en consecuencia no está facultado para remitir una cuestión prejudicial aun estando obligado a interpretar el Derecho de la Unión.  De esta manera la autonomía del Derecho de la Unión se ve vulnerada por el arbitraje inversor-Estado. La decisión en el caso Achmea es apoyada por la Comisión Europea y, aun sin existir el principio del precedente judicial obligatorio, da luz verde a eventuales recursos de anulación o no ejecución de laudos en arbitrajes intra Unión Europea (inversor de un Estado miembro contra un Estado miembro). Puntualmente en el caso de España, todos los laudos emitidos en su contra conjuntamente cumplen con la condición de ser arbitrajes intra Unión Europea y posteriores a la sentencia de Achmea, salvo uno.

A este escenario debe sumarse otro ingrediente comunitario: el caso Micula contra Rumania (caso CIADI número ARB/05/20). Rumania al ingresar a la Unión Europea cumplió con el requisito de derogar las normas domésticas que establecían beneficios a inversores en regiones desfavorecidas. Los hermanos Micula y dos empresas, todos de nacionalidad sueca, deciden iniciar un arbitraje en el CIADI por considerar que Rumania había vulnerado sus legítimas expectativas conforme al TBI Suecia-Rumania. El tribunal ad hoc falla a favor de los demandantes y condena al Estado a la indemnización de aproximadamente 178 millones de euros. En consecuencia, Rumania procedió al descuento de parte de la indemnización debida de una deuda tributaria que una de las empresas tenía con el Estado. Al ser informada del hecho, la Comisión Europea afirmó que cualquier forma de indemnización conforme a un laudo arbitral a una empresa de la Unión Europea era considerada una ayuda incompatible con el mercado interior e ilícita, y por tanto Rumania debía recuperar el monto indemnizado (Decisión 2015/1470).

En vista de lo anterior, podría afirmarse que España se encuentra en una situación privilegiada frente a los arbitrajes de las energías renovables y que no es real el dilema que menciona el título de este texto. Sin embargo, el dilema existe y también tiene base jurídica. Empresas como por ejemplo Eiser, con laudo favorable en el CIADI con sede en Washington, se han presentado ante los tribunales domésticos de Estados Unidos para solicitar la ejecución de los bienes inmuebles del Estado español en territorio estadounidense.

En este punto es importante recordar que la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes (2004) aún no está vigente pero sus disposiciones en general cristalizan las normas consuetudinarias en la materia. En este sentido, el artículo 19 prevé que no pueden adoptarse medidas coercitivas posteriores a un fallo judicial, por ejemplo embargo o ejecución de bienes, salvo tres excepciones. Estas son: consentimiento expreso del Estado, asignación de bienes para satisfacer el objeto del proceso por parte del Estado, y bienes utilizados con fines oficiales no comerciales y al mismo tiempo estén en el territorio del foro y tengan un nexo con el actor en el proceso judicial. No se consideran bienes ejecutables los bienes de las misiones diplomáticas y oficinas consulares, bienes militares, bienes del Banco Central, bienes culturales, bienes de una exposición que no estén destinados a la venta (artículo 21).

Sin perjuicio de lo anterior, si se encuentra en vigor la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961) que establece que los locales, muebles, vehículos y bienes de las misiones diplomáticas no pueden ser objeto de requisa, embargo o ejecución (artículo 22 numeral 3). Con similar redacción la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (1963) indica que los locales, muebles, vehículos y bienes de las oficinas consulares no pueden ser objeto de requisa (artículo 31 numeral 4). En el caso puntual de las acciones de ejecución contra España, esta es propietaria de un importante número de bienes en territorio de otros Estados, entre ellos Estados Unidos. Si bien en el listado de bienes inmuebles se encuentran los locales de las misiones diplomáticas y las oficinas consulares, hay otros que no tienen este carácter y por tanto podrían ser objeto de ejecución.

En virtud del caso Achmea, diferente es la situación de los laudos de los tribunales arbitrales ad hoc administrados por la Cámara de Comercio de Estocolmo o los que emitan los tribunales ad hoc de la Corte Permanente de Arbitraje, ambos foros en territorio comunitario. Este razonamiento no es aplicable a las disputas iniciadas por empresas de nacionalidad diferente a las de los Estados miembros de la Unión Europea que aún se encuentran pendientes de resolución: dos casos de empresas japonesas y un caso de empresas suizas, todos en el CIADI.

En suma, España se encuentra en un dilema entre el cumplimiento forzado de los laudos que la condenan en el marco de los procesos arbitrales, especialmente en el CIADI, y la férrea posición de la Unión Europea frente al arbitraje inversor-Estado intra bloque. Si bien ya cumplió con notificar a los tribunales que los arbitrajes se considerarán nulos y por ende deben terminar, los procesos continuaron y los laudos contrarios se acumulan con el paso de los meses. En lo que queda del 2019 es factible que culminen otros procesos que pueden sumar cerca de 4000 millones de euros más en su contra.

El dilema está planteado, la respuesta no está en un solo Estado sino en el futuro que todos los miembros de la Unión Europea quieran darle a la red de tratados de inversiones que los vinculan entre sí y el cumplimiento o no de la Declaración del 15 de enero de 2019 por la cual 22 Estados miembros se comprometen a terminar dichos tratados. En definitiva, el dilema es de España, pero la clave para resolverlo la tiene la Unión Europea.

Referencias

HERNÁNDEZ, J. (2017). Regulación económica y arbitraje internacional de inversiones. RED: Revista Electrónica de Direito, No. 1. Porto: Facultad de Derecho de la Universidad de Porto. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6421947&orden=0&info=link

TRANSNATIONAL INSTITUTE (2019). Casos contra España en base al Tratado sobre la Carta de Energía (actualizado a abril 2019). Disponible en: https://www.tni.org/files/publication-downloads/casos_tratado_energia_contra_espana-_abril_2019_0.xlsx